Advokat Trine Friberg:

På det tidspunkt kontrakt er inngått er «slaget som regel tapt» med tanke på å reversere valg oppdragsgiver har foretatt. Følgelig er det viktig å ha god oversikt over de ulike spørsmål som knytter seg til klagefristen.

 Skal den offentlige byggherren opplyse om klagefrist etter valg av leverandør?

Etter anskaffelsesforskriften (FOA) 13-3 (2), og § 22-3 (2), slik de lyder etter endringene som trådte i kraft 1. juli 2012, er det ikke lenger en plikt for oppdragsgiver til å opplyse om en klagefrist ved tildelingsmeddelelsen, men kun en plikt til å opplyse om karensperioden. Karensperioden er en periode etter valget av leverandør, der oppdragsgiver ikke kan inngå kontrakt med valgte leverandør.

Formålet med karensperioden er at tilbyderne skal få tid, før kontrakt blir inngått, til å bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og – dersom det er ønskelig, imøtegå tildelingsbeslutningen. Dette i form av klage til oppdragsgiver, begjæring om midlertidig forføyning, i håp om å «fryse prosessen» frem til rettskraftig dom eller avgjørelse fra KOFA foreligger, eller ved uttak av stevning

Byggherren skal altså opplyse om karensperioden, som da i realiteten vil utgjøre en klagefrist.

 Fristens lengde

For anskaffelser regulert av FOA del III, dvs. hvor anskaffelsens verdi er antatt å overstige EØS-terskelen på 39 mill., skal karensperioden være minst 10 dager dersom meddelelsen sendes elektronisk. Fristen starter sitt løp dagen etter at meddelelsen er sendt, og den utløper kl. 24.00 fristens siste dag. Forskriften differensierer ikke mellom ulike minimumsfrister på bakgrunn av konkurransens art eller kompleksitet.

For anskaffelser regulert av del II – såkalte nasjonale anskaffelser – er fristens lengde ikke angitt i et bestemt antall dager. Det er forutsatt at tildelingsbeslutningen skal meddeles i «rimelig tid» før kontraktsinngåelse. Hva som utgjør “rimelig tid” er ikke direkte regulert i forskriften, men må etter praksis fra KOFA bestemmes ut fra de konkrete omstendighetene og relevante rimelighetshensyn. Det er lagt til grunn at en frist på ti kalenderdager normalt vil være tilstrekkelig lang, jf. bl.a. klagenemndas sak 2011/83 premiss (57). Dette er også lagt til grunn i forarbeidene til den någjeldende forskriften. I praksis blir da også fristen normalt fastsatt til 10 dager.

 Påvirkes fristens lengde av tidspunktet for innsyn?

Mange vil mene at innsyn i anskaffelsesprotokollen og tilbud er nødvendig som grunnlag for vurdering av om tildelingsbeslutningen skal påklages. Hva da hvis innsyn først gis mot slutten av karensperioden?

Klagenemnda har behandlet spørsmålet om forholdet mellom innsyn og klagefrist. I sak 2010/217 premiss (29) uttalte nemnda at dersom kontrakten er tildelt med: «[…] en begrunnelse som isolert sett er fyllestgjørende, løper klagefristen etter forskriften uavhengig av om det senere blir begjært innsyn av en klager. Klager kan med andre ord ikke oppnå at klagefristen […] utskytes ved begjæring om innsyn som fremsettes under klagefristens løp. 

 Tilsvarende er lagt til grunn i sak 2012/19

 Har det noen betydning om deler av fristen løper i romjulen eller påsken?

Ved vurderingen av klagefristens lengde skal både helligdager og fridager i utgangspunktet telle med, sml. artikkel 2a nr. 2 første ledd i direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) som bruker begrepet “kalenderdage”. KOFA har dog påpekt at det under de konkrete omstendighetene allikevel kan være slik at man bør legge vekt på antall helligdager ved spørsmålet om hva som utgjør “rimelig tid”. (sak 2012/19)

 Skal det settes ny karensperiode dersom begrunnelsen for byggherrens valg av entreprenør ikke holder mål?

I NOU 2010:2 s. 157 “Håndhevelse av offentlige anskaffelser” ble det lagt til grunn at karensperioden løper uavhengig av om oppdragsgiver har gitt en tilstrekkelig begrunnelse. Dette innebærer derfor at “[d]ersom en leverandør mener at en begrunnelse mangler eller er mangelfull, må han klage over dette innen utløpet av karensperioden/klagefristen, og eventuelt kreve midlertidig forføyning dersom oppdragsgiver ikke gir tilstrekkelig opplysninger.”